36_Świadczenie usług pocztowych w obrocie krajowym i zagranicznym dla Gminy Wronki w 2019 roku_ZP.271.40.2018: Wyjaśnienie nr 1 i zmiana nr 1 do treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia

Wronki, dnia 7 grudnia 2018 r.

ZP.271.40.2018

Wyjaśnienie nr 1 i zmiana nr 1 do treści

specyfikacji istotnych warunków zamówienia

dotyczy: postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie zadania pn. „Świadczenie usług pocztowych w obrocie krajowym i zagranicznym dla Gminy Wronki w 2019 roku”.

Zgodnie z art. 38 ust. 1, 2, 4 i 4a pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm. ) informuję, że w dniu 06.12.2018 r. wpłynęły do Zamawiającego zapytania dotyczące treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, które brzmią następująco:

Pytanie nr 1:

3. Opis przedmiotu zamówienia ust. 17 (strona 4), 20. (strony 20-21) Wymagania, o których mowa w art. 29 ust. 3a PZP, Załącznik nr 7 §8.

Przekazywanie Zamawiającemu informacji zawartych w przywołanym zapisie SIWZ jest równoznaczne z udostępnianiem danych osobowych, które nie są Zamawiającemu niezbędne z punktu widzenia celu, jakim jest kontrola spełniania przez Wykonawcę wymagań w zakresie zatrudnienia na podstawie Umowy o pracę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia. Dostęp do informacji stanowiących dane osobowe nie jest bowiem niezbędny dla weryfikacji spełnienia określonych warunków przez Wykonawcę.

Dla Zamawiającego nie powinno być istotne kto konkretnie zatrudniony jest u Wykonawcy na podstawie Umowy o pracę, a jedynie sam fakt zatrudnienia osób w takiej formie – dla potwierdzenia którego nie jest konieczna Zamawiającemu znajomość imion, i nazwisk oraz wskazywanie miejsca ich pracy.

Generalny Inspektor Ochrony Danych Osobowych stoi na stanowisku, iż z regulacji zawartych w art. 29 ust. 3a oraz 36 ust. 2 pkt. 8a ustawy Prawo zamówień publicznych nie można wywodzić podstawy do przekazywania Zamawiającemu danych osobowych pracowników, a zarówno dokumentowanie zatrudnienia osób, o których mowa w art. 29 ust. 3a, jak i kontrola spełniania przez wykonawcę wymagań, o których mowa w tym artykule może odbywać się w sposób, który nie będzie wiązał się z przetwarzaniem danych indywidualnych osób.

Wykonawca może złożyć oświadczenie o minimalnym określonym przez Zamawiającego % udziale pracowników zatrudnionych na podstawie umowy o pracę zaangażowanych w realizację przedmiotu zamówienia.

W związku z powyższym prosimy o wykreślenie zapisów z dokumentacji przetargowej przywołanych w treści pytania i zastąpienie ich formularzem oświadczenia o minimum 80% udziale pracowników zatrudnionych na podstawie umowy o pracę zaangażowanych w realizację przedmiotu zamówienia o następującej treści:

„Na każde wezwanie Zamawiającego Wykonawca zobowiązany jest dostarczyć pisemne oświadczenie potwierdzające wskaźnik udziału osób zatrudnionych u Wykonawcy na podstawie umowy o pracę do ogółu  zatrudnionych. Wskaźnik ten nie może być niższy niż 80%.”

Wykonawca stoi na stanowisku, że przekazanie w/w oświadczeń w pełni zaspokoi interesy Zamawiającego, który otrzyma potwierdzenie faktu obsługi przez pracowników zatrudnionych na podstawie umowy o pracę w przewidzianym minimalnym wymiarze bez konieczności każdorazowego wymieniania zmieniających się pracowników z imienia i nazwiska.

Ponadto w opinii Wykonawcy wymagania określone przez Zamawiającego w OPZ ust. 17 nie powinny być kształtowane w przedmiotowym postępowaniu. Wykonawca prowadząc działalność związaną ze świadczeniem usług pocztowych działa w oparciu o obowiązujące przepisy w tym między innymi kodeks pracy, na podstawie których kształtowana jest również polityka płacową zatrudnionych pracowników. 

Odpowiedź na pytanie nr 1:

Zamawiający informuje, że nie wyraża zgody na zmianę zapisów SIWZ w rozdziale 20.

Zamawiający wyjaśnia, że wymóg zatrudnienia na umowę o pracę osób wykonujących wskazane przez Zamawiającego czynności dotyczą osób zatrudnionych na terenie placówki zlokalizowanej we Wronkach.

Ponadto w zapisach SIWZ oraz projekcie umowy, który stanowi do niej załącznik, Zamawiający zawarł zapis 
o następującej treści „Kopia umowy/umów powinna zostać zanonimizowana w sposób zapewniający ochronę danych osobowych pracowników. Imię i nazwisko pracownika nie podlega anonimizacji. Informacje takie jak: data zawarcia umowy, rodzaj umowy o pracę i wymiar etatu powinny być możliwe do zidentyfikowania”.

Pytanie nr 2:

3. Opis przedmiotu zamówienia ust. 2 pkt. 2) litera b).

Wykonawca informuje, że nie posiada w swojej ofercie usługi „przesyłki pocztowe na warunkach szczególnych ekonomicznych i priorytetowych”.

Mając to na uwadze Wykonawca prosi o wykreślenie zapisu „3. Opis przedmiotu zamówienia ust. 2 pkt. 2) litera b)”.

Odpowiedź na pytanie nr 2:

Zamawiający informuje, że wyraża zgodę na powyższe i w związku z tym dokonuje wykreślenia  zapisów SIWZ w rozdziale 3 w pkt. 3.1. ust. 9 pkt. 3 lit. b oraz w projekcie umowy w § 1 ust. 3 pkt 9 ppkt. 3 lit. b.

Pytanie nr 3:

Załącznik nr 1 ust. 3, Załącznik nr 7 §3 ust. 3

Wykonawca informuje, iż faktury za usługi pocztowe wystawiane są za pośrednictwem scentralizowanego systemu informatycznego, którego wymogi określają takie kryteria jak termin wystawienia faktury, datę wysłania faktury do klienta, jak również termin płatności będący w ścisłej zależności z terminami sporządzenia faktury. Standardowo obowiązujący termin płatności faktury określony jako 14 dni od daty wystawienia faktury został wprowadzony ze względu na zapewnienie prawidłowego funkcjonowania systemu fakturowania wykonawcy oraz zarządzania płatnościami wynikającymi z zawartych umów. Takie rozwiązanie daje możliwość oszacowania terminów wpływu środków oraz opóźnień w ich płatnościach.

Czy w związku z powyższym Zamawiający zaakceptuje inny niż określony przez Zamawiającego w umowie sposób i termin płatności, tj. liczony od dnia otrzymania faktury drogą elektroniczną określony jako 14 dni od daty otrzymania faktury, pozwalający terminowo dokonać płatności za wykonane usługi w ramach przedmiotu zamówienia. Okres płatności liczony będzie od terminu dostarczenia elektronicznej wersji wystawionej faktury na adres e-mail wskazany w umowie?

Ponadto Zamawiający określa, iż za dzień zapłaty uznaje się dzień obciążenia rachunku Zamawiającego. Pragniemy zwrócić uwagę na fakt, że takie określenie momentu zapłaty nie pozwala Wykonawcy swobodnie dysponować środkami za wykonane usługi – co jest niezgodne z orzecznictwem sądów w tej sprawie oraz uniemożliwia Wykonawcy monitorowanie terminowości płatności za świadczone usługi oraz naliczanie ewentualnych odsetek za zwłokę. Termin zapłaty należności cywilnoprawnych reguluje art. 454 Kodeksu cywilnego, który regulując miejsce wykonania zobowiązania traktuje także o chwili spełnienia świadczenia, co nie budzi wątpliwości chociażby ze względu na orzecznictwo Sądu Najwyższego. W przypadku zobowiązań cywilnoprawnych zasadą jest, że zapłata dokonana jest dopiero z chwilą uznania rachunku bankowego wierzyciela, co gwarantuje m.in. prawidłowe monitorowanie rozliczania stron.

Czy ze względu na to, że faktyczną możliwością dysponowania środkami jest data ich wpływu na rachunek Wykonawcy, Zamawiający dopuszcza zmianę określenia dnia zapłaty według powszechnie stosowanej formy w obrocie gospodarczym: „Za dzień zapłaty strony przyjmują dzień wpływu środków na rachunek bankowy Wykonawcy”?

Odpowiedź na pytanie nr 3:

Zamawiający informuje, że nie wyraża zgody na  powyższą zmianę.

Pytanie nr 4:

Załącznik nr 7 §6 ust. 1, pkt. 1) i 2).

Zgodnie z postanowieniami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia – usługi pocztowe stanowiące przedmiot zamówienia realizowane będą m.in. na zasadach określonych w ustawie z dnia 23 listopada 2012 r. - Prawo Pocztowe (Dz. U. z dnia 29 grudnia 2012 r., poz. 1529). Wykonawca jako operator wyznaczony jest zobowiązany do stosowania w zakresie niewykonania lub nienależytego wykonania usług pocztowych przepisów Rozdziału 8 wskazanej ustawy. Zgodnie z art. 87 w/w ustawy do odpowiedzialności operatorów za niewykonanie lub nienależyte wykonanie usługi pocztowej stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Zatem w przypadku wykonania lub nienależytego wykonania usługi pocztowej, w pierwszej kolejności znajdą zastosowanie przepisy w/w ustawy i dopiero w przypadku przeprowadzenia trybu reklamacyjnego (uregulowanego w/w przepisami), nadawcy przysługuje prawo dochodzenia roszczeń na drodze sądowej. Ponadto, zastrzeżenie kary umownej z tytułu rozwiązania umowy nie odpowiada literalnemu brzmieniu przepisów art. 483 kodeksu cywilnego, zgodnie z którym można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). Nadto art. 484 kodeksu cywilnego stanowi m.in. jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana (a z takim przypadkiem kary wygórowanej mamy do czynienia w zapisach „Załącznika nr 7§6 ust. 1 pkt.1) i 2)).

Z uwagi na niezgodność przywołanego zapisu z przepisami obowiązującymi w przedmiotowym zakresie, zasadnym jest wykreślenie przez Zamawiającego zapisów dotyczących kar umownych i w ich miejsce wprowadzenie postanowień regulujących odpowiedzialność operatora pocztowego na zasadach określonych w ustawie Prawo pocztowe i aktach wykonawczych, co zresztą sam Zamawiający precyzuje w zapisie OPZ ust. 3.1..

Jeżeli Zamawiający nie wyrazi zgody na wykreślenie zapisów dotyczących kar umownych wówczas Wykonawca prosi o złagodzenie stanowiska Zamawiającego i zmianę przywołanych zapisów na następujące: do wysokości 1,0% niewykorzystanej wartości umowy.

Odpowiedź na pytanie nr 4:

Zamawiający informuje, że nie wyraża zgody na zmianę w zakresie  załącznika nr 7 §6 ust. 1 pkt. 1 i 2.

Pytanie nr 5:

Załącznik nr 7 §6 ust. 1 pkt. 3), §4 – podwykonawcy.

Wykonawca zwraca się z prośbą o doprecyzowanie czy przywołane w pytaniu zapisy będą obowiązywały Wykonawcę, który nie będzie korzystał z usług podwykonawców w całym okresie realizacji przedmiotu Zamówienia?.

Jeżeli odpowiedź Zamawiającego będzie twierdząca wówczas prosimy o potwierdzenie, że dla wybranego Wykonawcy, który nie korzysta z usług podwykonawcy zapisy nie będą miały zastosowania.

Odpowiedź na pytanie nr 5:

Zamawiający informuje, że zapisy dotyczące podwykonawców nie będą miały zastosowania w przypadku gdy Wykonawca nie będzie korzystał z usług podwykonawców.

Pytanie nr 6:

Załącznik nr 7 §6 ust. 1 pkt. 6).

W opinii Wykonawcy zapisy „Załącznik nr 7 §6 ust. 1 pkt. 6).”, są niezgodne z przedmiotem Zamówienia dotyczącego usług pocztowych. Mając to na uwadze Wykonawca prosi o wykreślenie zapisu.

Odpowiedź na pytanie nr 6:

Zamawiający informuje, że dokonuje zmiany zapisu treści projektu umowy w §6 ust. 1 pkt. 6, który otrzymuje brzmienie:

było: „W przypadku wadliwego lub sprzecznego z umową wykonywania robót lub 14-o dniowej zwłoki w wykonywaniu robót, Zamawiającemu przysługuje prawo odstąpienia od umowy”.

jest: „W przypadku wadliwego lub sprzecznego z umową wykonywania usług lub 14-o dniowej zwłoki w wykonywaniu usług, Zamawiającemu przysługuje prawo odstąpienia od umowy”.

Pytanie nr 7:

20. (strona 21) Wymagania, o których mowa w art. 29 ust. 3a PZP, Załącznik nr 7 §8 ust 4.

Wykonawca informuje, że nie odnajduje w zapisach Istotnych Postanowień Umowy w sprawie Zamówienia publicznego informacji dotyczącej możliwości naliczania kar umownych przez Zamawiającego tytułem sankcji określonych w przywołanych w pytaniu odnośnikach.

Mając na uwadze powyższe Wykonawca prosi o wykreślenie zapisów dotyczących możliwości naliczania kar umownych z: „20. (strona 21) Wymagania, o których mowa w art. 29 ust. 3a PZP, Załącznik nr 7 §8 ust 4 (strona 6).”

Odpowiedź na pytanie nr 7:

Zamawiający informuje, że zapisy dotyczące możliwości naliczania kar umownych o których mowa w art. 29 ust. 3a PZP, Załącznik nr 7 §8 ust 4 (strona 6).” znajdują się w załączniku nr 7 do SIWZ - projekcie umowy w §6 ust. 1 pkt. 3 lit. e. Ponadto Zamawiający w §6 ust. 1 pkt. 3 lit. e. projektu umowy dokonuje zmiany zapisu, który otrzymuje brzmienie:

było: „nieprzedłożenie dokumentów potwierdzających zatrudnienie na podstawie umowy o pracę”

jest: „nieprzedłożenie dokumentów potwierdzających zatrudnienie na podstawie umowy o pracę – dotyczy również Wykonawcy wykonującego umowę bez udziału podwykonawców”.

Zamawiający informuje, że powyższe wyjaśnienia oraz zmiany stają się integralną częścią Specyfikacji istotnych warunków zamówienia i będą wiążące przy składaniu ofert.

Pozostałe zapisy specyfikacji istotnych warunków zamówienia pozostają bez zmian.

W związku z tym, że zmiana treści Specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, Zamawiający zamieścił w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 07.12.2018 r. pod numerem nr 500294179-N-2018 Ogłoszenie o zmianie ogłoszenia, które stanowi załącznik do niniejszego pisma.